摘 要：中國事具有憲法典的國度，而沒有所謂的不成文憲法。中國的憲法通例必需牢牢繚繞和依靠憲律例范才幹存在和成長，假如重要的憲律例范都無法實行，憲法通例一說就年夜為可疑，由於通例是規范的光滑劑而非熔解劑。在這個意義上，憲法通例和政治通例不成混為一談。至于中國憲法的實行道路，重要在于憲法的法令化和違憲審查機制的樹立，那些零碎、有爭議的憲法通例是無法獨當憲政扶植之重擔的。憲法通例的不適當泛化，已組成對憲律例范性的直接挑釁，因此有需要重申憲法的規范性。總之，追求對中國憲法實行題目的說明，最緊要的不是往尋覓和確認業已存在哪些憲法通例，而是要往詰問和根究能否存在憲法通例成長的泥土和機制。

要害詞：憲法通例；憲法性法令；憲法實行；政治通例；憲律例范性

引 言

恐無人否定，中國憲法若何實行，若何使文字形狀的憲律例范轉化成“活的”憲法，曾經成為今世中國最緊急的憲法題目。為了更令人滿足地說明憲法實際，法學家們紛紜從分歧的途徑動身，打算衝破可以說是占主流位置的“規范憲法”框架。于是，“憲法序文”的誇大和研究，“政治憲法論”的提出和闡釋，以及“憲法通例”的辨認和贊成，已然成為新的實際熱門。毫無疑問，一切這些會商，年夜年夜拓展了憲法題目的論域，加深了人們對復雜的憲法實際的認知，功不成沒。本文對中國憲法通例題目的辨析，恰是在這一佈景下所作的進一個步驟思慮。

中國的憲法通例論者宣稱，要懂得今世中國真正的的憲法生涯，要說明中國憲政的內涵邏輯，就不克不及僅僅依靠憲法文本，而要在憲法文本的背后，發明更具活氣的憲法通例。于是，五花八門的憲法通例被一個個辨認出來。 但是，在研討視野為之年夜開，素材為之豐盛的同時，又顯現出來一些新的題目，它們包含但不限于：其一，是不是落實、彌補甚或衝破憲法文本的一切習氣性做法均可一概回之為“憲法通例”？其二，假如一部憲包養法典的重要規范都得不到實行，那么憲法通例的束縛力又來自哪里？其三，憲法文本勝利轉化成“活的”憲法的重要道路，畢竟是將這些所謂的“憲法通例”成文明或法典化，仍是將已有的憲法典法令化？一切這些題目都值得細加會商。

一、中國憲法屬于何品種型？

中國憲法的類型底本不是一個題目，由於傳統上，區分“成文憲法”與“不成文憲法”，凡是以有無憲法典為依據，照此尺度，中國當屬成文憲法國度，歷來的憲法研討也是以憲法文本為中間。可是，82憲法公佈以來的實行狀態和憲法變遷，給傳統的憲法實際帶來了很年夜的挑釁，為了回應這種挑釁，有學者開端從頭審閱中國憲法的類型題目。強世功傳授在《中國憲法中的不成文憲法–懂得中國憲法的新視角》（以下簡稱強文）一文中主意，應當“解脫情勢主義憲法學對成文憲法文本的追蹤關心，轉向對不成文憲法的追蹤關心。”[1]21只要如許，才幹跳出情勢包養 主義的枷鎖，直面中國憲法的真題目。

不得不說，這是一個勇敢而有創見的思緒，它不只將傳統憲法學不予斟酌或不器重的題目歸入出去，如“規范性憲章”（黨章）和憲法通例，並且還推翻了人們對中國憲法實際的熟悉：中國不是沒有憲政，而是沒有廣義的以實行憲法典為中間的憲政。

這種思緒的利益很顯明，它可以輕松地將那些可疑的憲法通例和“非憲法”或“超憲法”的規范性文件歸入“不成文憲法”的框架，從而為現行憲法供給另一種說明。但題目也異樣凸起，假如所謂“中國不成文憲法”是個虛偽命題，那么，作者的論證就如沙岸上的建筑一樣不成靠。是以，中國憲法的類型題目就必需予以重視。強文在闡述“‘不成文憲法’的法理基本”時，根據的重要是英國憲法學家戴雪和惠爾的闡述–盡管作者否決用東方的憲政話語來懂得和批駁中國憲法。作者指出：“‘不成文憲法’與‘成文憲法’并不是并列關系，而應該是前者包括、囊括了后者。英國今世憲法學家惠爾就是從這個態度動身，徹底推翻了傳統憲法學關于‘成文憲法’與‘不成文憲法’的劃分。”[1]16依照這一邏輯，“不成文憲法”就釀成了“成文憲法”的更高范疇，而非凡是的對峙關系。

惠爾簡直提出了兩種憲法概念的劃分，他將狹義的“憲法”界定為“用來描寫國度的全部當局體系體例，即確立和規范或管理當局的規定的聚集體”[2]，可是，惠爾明白交待他采用的是廣義的（即憲法典的）憲法概念。[2]13細讀惠爾的著作可以發明，他主意擯棄“成文憲法”和“不成文憲法”的劃分，并不是如強文所懂得的那樣，是要用后者來包括和囊括前者，以致得出“一切的憲法國度都是不成文憲法國度”[1]16的結論。恰好相反，之所以要擯棄，是由於“成文”或“不成文”的說法，在本日已不具有類型學上的意義，由於法令規定也有不成文的，而不符合法令律規定也有成文的。在這里，強文略過了惠爾的要害語句：“無論我們是在廣義上……仍是在狹義上應用‘憲法’……，不列顛都不曾有（按：引者加黑）不成文憲法，很難想象哪個國度有這種憲法。”[2]14天然，也很難想象把中國憲法回為不成文憲法。

依照惠爾的不雅點，“較好的區分是：有成文憲法的國度和沒有成文憲法的國度，或許更簡略些，遵守本書采納的憲法界說，此即有憲法典的國度和沒有憲法典的國度。”[2]14照此，中國屬于“有憲法典的國度”自無疑議，或許依照商定俗成的說法，中國當屬“有成文憲法的國度”，而不長短成文憲法國度。

可是，拋開惠爾的分類尺度不談，中國憲法能否在某種意義上可被回為“不成文憲法”呢？

謎底還是否認的。

根據有三：起首，我國擁有一部憲法典，包養 這可說是“成文憲法”的焦點或獨一判定尺度；其次，關于“不成文憲法”的研討，學界已有相當的積聚和共鳴；再次，在中國，“不成文憲法”的提法和研討很是風險。 當然，這三個來由也不是不成辯駁的。最直接的來由是：盡管中國屬于有成文憲法的國度，但這并無妨礙我們往議論它的不成文憲法–這里，“不成文憲法”只是一個姑且借用語，相當于法社會學意義的“實效憲法”。題目正在這里。

強世功傳授并非不清楚中國憲法的傳統回類，其真正的目標毋寧在于懂得中國的政制包養 ，這從以下設問即可看出：“畢竟是如何一些‘看不見的法令規定’支持著新中國六十年來的政治運作，以致于它在效能上施展了憲法的感化，組成中國‘看不見的憲法’（invisible constitution）、‘隱秘的憲法’（secret constitution）甚至‘真正的憲法’（real constitution）？”[1]11

這是要說，中國政治有一套本身的規范次序，或許說，六十年來的政治運作背后一定有一系列的“看不見的法令規定”作支持，就像中國自秦以來，皇權軌制的運轉也一定有諸多的“潛規定”支持著一樣，只不外，傳統中國的“潛規定”不組成“隱秘的憲法”，緣由是它沒有一部裝潢性的憲法。換言之，任何政治軌制下，只需有一部憲法文本，哪怕這文本只具有點綴門面的感化，它背后都一定存在“隱秘的憲法”，只是這憲法常為大師所疏忽罷了。嚴厲說來，這憲法文本之有無實在也可有可無。存在政治次序，就一定存在一套運轉規定，這規定在效能上施展了憲法的感化，因此組成了“真正的憲法”。質言之，有政治次序必有真正的憲法，“政制”即“憲法”。

但必需指出的是，懂得中國政包養網 制應該在國度哲學的層包養網 面長進行，而不是冒用憲法學的名義。從中國的國度建構角度來講，《中華國民共和國憲法》、《中國共產黨章程》和《中國國民政治協商會議章程》是施展了決議性感化三個主要文獻，經由過程對這三個文獻的比擬剖析，即可得出一個“很是顯明的政黨-國度主權論”。[3]這個主權與憲法文本中規則的國民主權構成光鮮對比。在這個層面上，我們很不難就能發明中國憲法不克不及傑出實行的機密地點，可是認可這一現實，并不等于應將“政制”和“憲法”的概念混淆起來。

實際簡直如惠爾所言，“憲法說什么是一回事，實行中產生什么完整是另一回事”。[2]4強文也援用這句話，以此來證實惠爾考核的現實上是“實效憲法”，而不純潔是憲法文本（如上文所述，惠爾的考核對象并非這般）。可是，惠爾統一段話中盡非無關緊要的一句話，強文卻只字未提，即“只要在西歐、不列顛聯邦、美利堅和少少數拉丁美洲國度，當局是在尊敬憲法施加的限制的前提下運轉的；只要在這些國度，真正的‘憲法當局’才幹說是存在的。”[2]4在這段話末尾，惠爾還誇大，在這些非憲法當局的國度，真正具有啟示性的是往說明憲法“沒能被很好遵照的現實自己”，[2]4而不是為這些國度強行辯解，說它們由於各種來由可兩人除了笑聲之外，也不由得心中一陣感嘆。他們一直抱著照顧的女兒終於長大了。她知道如何規劃和思考自己的未來，也，實在也在實施憲法，只不外憲法內在的事務分歧平常而已。

惠爾的論點不只缺乏以支持“中國不成文憲法論”，反卻是證實了中國應回屬于有憲法典的國度。會商中國憲法通例題目，必需以此為條件。

二、“憲法通例”與“憲法”、“憲法性法令”的關系

高度誇大中國憲法通例的包養網 論者，是把憲法通例當作一個與憲法文原形對應的概念，他們的意思或許是，憲法文本沒有實行，并不克不及說我們沒有憲政，由於我們的憲政表現在憲法通例中，故而，重點在于辨認如許或那樣的憲法通例。但筆者想詰問的是：一個連憲法典都無法實行的國度，有所謂真正的憲法通例存在嗎？即使有零碎的存在，它果真像通例論者所宣稱的那樣，可以到達肆意超出成文憲法的高度？憲法通例與憲法典和憲法性法令的關系畢竟是如何的？

不成否定，憲法通例在不成文憲法國度（如英國）具有無足輕重的感化。詹寧斯已經說過：“通例（這里指憲法通例–引者注）在性質上與英國的其實法沒有最基礎的差別。不研討通例的法學傳授所切磋的則僅僅是一些懸在淡薄空氣中的憲法枝葉……假如沒有通例，立法甚至判例法都是難以懂得的。”[4]51早在1872年，Freeman甚至就直接稱“我們的通例憲法”，并責備法令人完整誤解憲法，搞出一些在史學者看來毫無價值的“法令虛擬”。[5]可以絕不夸張地說，不成文憲法實質上就是通例憲法。如許一種性質的憲法，簡直不難讓人發生錯覺，誤認為通例憲法就是一切通例均可稱之為憲法。

強文為證實憲法通例是中國不成文憲法的主要淵源，便引戴雪為證：“戴雪區分‘憲法令’與‘憲法通例’的意義就在于指出‘名教癖’和‘情勢癖’所誇大的‘成文憲法’概念不外是‘憲法令’，它僅僅是憲法的一部門內在的事務，而非所有的。憲法的所有的對象必需將‘憲法通例’包含出去，從而年夜年夜拓展憲法學的研討範疇。”[1]16戴雪簡直是初次從法學角度體系剖析憲法性法令和憲法通例之關系的學者。概況上看，戴雪談憲法通例，是為了擴展憲法學的研討範疇，主意我們不只要研討憲法性法令，並且要研討憲法通例。但現實上，戴雪的意圖恰好相反。

戴雪對憲法通例的會商，與他的全部研討打算親密相干。在其名著《英憲精義》（直譯應作《憲法性法令研討導論》）中，戴雪對廣泛的“憲法”概念作了如下界定：“憲法這個術語，就其在英格蘭的包養網 應用方法而言，似乎包含直接或直接影響國度最高權利的分派或行使的一切規定。”[6]並且還提示讀者，這里所用的字眼是“規定”而不是“法令”，這般選擇并非隨便為之，其實是由包養網 於憲法包括著兩套性質完整分歧的規定。

第一套規定是嚴厲意義上的“法令”……它們都是由法院實行的規定。這些規定組成了嚴厲意義上的“憲法”，以示差別，可將其統稱為“憲法性法令”（the law of the c包養網 onstitution）。

第二套規定是由通例、默契、習氣或慣例構成，盡管它們也可以調劑握有最高權利的幾個成員、全部部長或其他官員的行動，但由於不是由法院實行的規定，所以現實上最基礎不是法令。異樣以示區分，憲法的這部門內在的事務可稱為“憲法通例”（conventions of the constitution）或憲法品德。[6]23

對于這兩套規定，戴雪在“憲法的真正的性質”中明白交待，“只要名副實在的憲法才是法學家真正追蹤關心的對象”[6]30，至于憲法通例，則屬于政治學的范圍，法學家若要會商，其范圍也僅限于它與憲法性法令的聯繫關係。換言之，憲法通例不是嚴厲意義上的法令，研討英國憲法時本不用說起，可是，為了徹底弄清楚英國憲法的運轉狀態，除議會主權和法治兩年夜準繩之外，還必需觸及憲法通例和憲法性法令的關系題目。就此而言，戴雪的闡述概況上是法令和不符合法令律規定的組合，現實上他的重點卻在于嚴厲意義上的法令。

依照戴雪的不雅點，憲法通例之所以獲得遵守，是由於對通例的違背終極將招致對法令的違背；既然法院實行著法令，也就直接地實行著通例。法院在實行法令和區分法令與通例的經過歷程中無足輕重。

戴雪的區分與說明遭到詹寧斯的挑釁。 他說“戴雪論點的錯誤重要在于法令是實行的……對當局或年夜臣守法行動的法令接濟措施之所以起感化，并不由於它獲得了實行，而是由於獲得了遵照。”[4]88-89就此而言，法令和通例之間沒有本質差別：“通例就像任何憲法的年夜大都基礎規定那樣，重要依靠于廣泛的默許。成文憲法之所所以法并非是由于或人制訂了它，而是由於它獲得了認可。” 在這里，詹寧斯的思緒似乎與后來哈特對“認可規定”的界定頗為附近，無論什么規定，之所以獲得遵照，沒有其他緣由，就是由於官員和大眾予以廣泛認可這一現實。可是，我們須嚴防過火夸年夜此二人在憲包養網 法通例題目上的差異。 由於詹寧斯自己也坦承，法令和通例的差別仍是具有技巧上的主要性。當他說到“法令規定是經由過程法院的判決正式表達或正式說明的，而通例則發生于習氣，而習氣何時成為或不再成為通例，則很難掌握”[4]90時，他和戴雪的間隔似乎沒有看起來的那么年夜。

實在，詹寧斯對憲法通例的誇大，有一個主要限制常為人疏忽 –戴雪則是直接將它作為憲法研討的條件宣示出來包養網 ：那就是，憲法通例可否施展感化，要害在于它背后的憲法性法令可否獲得嚴厲實行。換言之，一個成熟的憲政框架，或許如惠爾所說的“憲法當局”的存在，是憲法通例發展和運轉的基礎條件。不然，所謂憲法通例就與一些零碎易變、超憲律例范的習氣性做法無異。戴雪將憲法性法令作為重要研討對象，顯然是捉住了題目的最基礎。那些批駁戴雪的學者，說他只追蹤關心由法院實行的規定，因此疏忽了英格蘭當局體系體例中最風趣且能夠是最主要的部門，顯然是曲解了戴包養網雪的意圖。[7]戴雪對研討主題停止奧斯丁式的劃界，目標是為了說明嚴厲意義上的憲法，只要在這個條件下，議論法令和通例之間的聯繫關係才是靠得住的。在這個意義上，至今“戴雪的區分依然有用”[5]60，假如沒有這個區分，對憲法通例的其他會商都將站不住腳。

總而言之，即使是在通例憲法國度，憲法通例也只是起到憲法性法令的光滑劑而非熔解劑的感化，假如憲法性法令得不到實行，憲法通例就會無所依附、無所約束；那么，在成文憲法國度，憲法通例的發生、修正、廢止更應以憲律例范的運轉為根據和參照。

三、憲法通例與政治通例之辨

能夠有論者辯駁說，憲法文本并非完整沒有獲得實行，它只是沒有依照美國的違憲審查軌制尺度實行罷了，而當下關于美國憲法的話語，具有濃重的認識形狀導向，且不難染上成文憲法所生成具有的概念主義和情勢主義的顏色（聽說這是戴雪所否決的），因此美國憲法的話語自己就要遭到批評。中國憲法的焦點部門不只實行傑出，並且六十多年來，還構成了一系列的憲法通例。 這些憲法通例就是政治通例。 因此重點就在于當真看待政治通例。

先撇開這些所謂的通例能否組成真正的通例不說（或許只能稱之為簡略的“習氣”或“先例”[4]91， 92），將憲法通例和政治通例混為一談其實不成取。對此，梁忠前師長教師早在1994年就已指出：“政治通例感化于人類生涯的汗青長遠，可以上溯至政治社會史的泉源……可是古代意義上的‘憲法’只是近代人類政治史的產兒，這就汗青地決議了憲法通例與普通情勢的政治通例二者之間，既有邏輯上的普通聯繫關係，又有嚴厲的差別。”[8]比來亦有學者直陳：“我們的傳統、我們的政治通例很多都長短憲政的……另一方面，憲法軌制的不完美（如憲法文本的不嚴謹以及憲法性法令的粗陋）又天然需求大批通例做彌補，發生了對憲法通例的需求。于是呈現了如許一批通例，它們現實上運作著國度軌制，但這些通例又不完整合適憲法精力，有的甚至與憲法精力背道而馳，它們在現實操縱中不竭地曲解著原來就不完美的憲律包養網 例范。”[9]那么，若何才幹判定這些應需而生的通例能否合適憲法精力呢？

要答覆這一題目，起首就要防止掉包概念的過錯：先將古代意義上的規范憲法同等于“政制”或現代的憲法概念，然后論證這種政制中也有如許或那樣的通例，最后在這些“通例”前隨便地添上“憲法”潤飾語，成果是，“憲法通例”一詞的原有性質不知不覺被轉變了，其所指也不適當地被擴展了。是以包養網 ，要害是要明了“憲法”概念的古今之別。

從語詞上看，“憲法”概念有一個語義流變的經過歷程。[10]簡單而言，古代之前的憲法指向的是法令所調劑的狀況，而古代憲法例指向調劑此狀況的規范自己，即憲法已改變為規范概念。強文宣稱要“在保持‘價值中立’的社會迷信態度上，詳細地、經歷地考核中國的政治運作中‘哪些規定現實上施展著憲法的效能’，從而組成中國‘真正的憲法’。”[1]12不丟臉出，如許的憲法一定是指向“法令所調劑的狀況”的古憲法概念，而中國憲法例是一部具有規范性的古代憲法，規范自己就是它的焦點地點。

古代憲法的規范性表現在什么處所？簡而言之，古代憲法是一部“高于一切其他律例范的法令”，它“周密且同一地（按：引者加黑）規范政治統治的建構和運作”[11]。這不只請求包養 國度權利經由過程憲法發生，並且還有一個剛性前提，即，“只要當憲法的調劑范圍與國度權利的運動范圍完整分歧（按：引者加黑）的時辰，它才幹完成其對政治統治停止徹底法令化的訴求。”[11]21換言之，憲法是從最高位階的態度來束縛統治者。因此，不是一切的“契約”、“憲章”或“典章”之類的“貌似憲法”均可稱為“古代憲法”，正如殖平易近時代的北美的殖平易近契約或殖平易近憲章不是古代憲法一樣，其最基礎緣由就在于，它們沒有觸及最高國度權利。

就此而言，那些超越憲法調劑范圍的最高國度權利，在實在踐中所構成的通例就必定不是古代憲法意義上的憲法通例。這就是我們區分憲法通例與政治通例的尺度。依照這一尺度，學者們辨認出來的諸多通例就只能是政治通例。好比， 強文指出：“依照中國憲法通例，當局換屆之前是黨委換屆，黨委換屆時新被選的總書記若擔負中共中心軍事委員會主席，可此時當局還沒有換屆，原任黨的總書記仍然擔負國度主席和憲法上規則的中心軍事委員會主席。”[1]34喻中傳授指出：“三個國度機關（按：指全國人年夜、最高院和最高檢）都是黨引導下的國度機關–這就是一條最基礎的政治通例。……這三個國度機關的‘最高’性質，只能在國度機關的層面下去懂得，只能在憲法文本的層面下去懂得。在政權系統中，在政治生涯、政治實行中，它們都要遵從于黨的引導。”[12]特殊要指出的是，憲法通例之為通例，就是由於它具有憲法文本般的規范性和束縛力，而不只僅是一種實然狀況的描寫，當論者說出下列差異時，顯然就等于認可此等通例并非真正的憲法通例：“憲法文本重要規則了國度政治生涯的應然狀況，政治通例重要描寫了國度政治生涯的實然狀況。假如說，憲法文本是主權運轉的應然規定，那么，政治通例就是主權運轉的實然規定。”[12]54

假如我們保持這一尺度，那些被以為確實無疑的憲法通例，也顯得極為可疑了。每一篇闡述中國憲法通例的論文簡直都毫無破例地把中共中心的修憲提出權作為典範例證。由於我國憲法第64條規則：“憲法的修正，由全國國民代表年夜會常務委員會或許五分之一以上的全國國民代表年夜會代表提議，并由全國國民代表年夜會全部代表的三分之二以上的大都經由過程。”可是，從1975年修憲開端，每次修憲都是由中共中心研討、準備修憲任務，構成共鳴后再向全國人年夜常委會提出修憲提出，論者以為這曾經成為了我國憲政史的一個憲法通例。 不外論者的說明卻有些希奇，說這些內在的事務“未便于用憲法條則的情勢表示出來……假如用憲律例定，就使中國共產黨在國度立法中享有了立法權，如許黨的運動與國度的立法運動混為一談，無法擺正在朝黨在國度生涯中的位置。”[13]這般說明，似乎潛伏地表白了這一習氣性做法的非規范性特征。 通例之為通例，要害不在于可否進憲，而在于能否可以或許施展古代憲法意義上的規范效能。

正若有學者所總結的那樣，“憲法通例只能是指具有‘合憲法性’的政治通例。它與通俗意義上的政治品德、政治習氣等等盡不克不及混為一談。很顯然，既名為‘憲法通例’，它所得以發生和存在的邏輯條件就是特定的–即它只能在一國憲法和憲政體系體例既定的條件下并按照憲法所限制的標的目的和范圍才得以組成和存在。不然，分開憲法和憲法道理，就無所謂‘憲法’通例；可是在此種情形下，卻可以有傳統意義上的政治習氣、政治品德、政治先例等等。”[8]5如許，我們應當可以判斷，假如達不到這個“合憲法性”的請求，即使有通例的存在，也只是政治通例，而非什么憲法通例。當然，在現有狀態下，也并非完整沒無形成憲法通例的能夠，只是從最基礎下去說，憲法通例只要在憲法穩固時代才幹準確界定，對作甚通例的題目必需有相當的共鳴和默契，一個有爭議的通例最基礎就不算通例。

四、憲法通例不克不及蒙受之重

今世中國憲法變遷的年夜佈景形成了一種兩難窘境：一則，“我們很難本著一種嚴厲規定主義的視角來對待今世中國的憲法變遷，尤其是‘良性違憲’行動，由於良多‘良性違憲’行動，恰好是將來改造的先行實驗和成長標的目的。”[14]二則，憲法變遷對憲律例范是“一種顯在的沖擊，使特定的憲律例范變為空文”，同時，它又“不克不及直接導向規范憲法的天生”。[15]是以，有學者便將處理窘境的盼望依靠在憲法通例那里：“由于周全修正現行憲法的前提遠未成熟，且頻仍地修憲必定會支出昂揚的價格，是以，必需充足施展憲法通例這一機動的方法在憲法實行、成長中的效能。前文的切磋曾經表白，憲法通例在必定限制內是可以或許擔當此項重擔的。” 不只這般，“中國憲政將來的成長標的目的……是將成文憲法和不成文憲法的互念頭制軌制化，將憲法通例不竭了了化和軌制化，由此摸索中國的途徑。”[1]34于是，“促進”政治通例（或可疑的憲法通例）向成文憲法“轉化”，似乎就成了推動憲法實行的終南捷徑。

可是，這種思緒自己就反應出這些所謂的憲法通例的不成靠和不穩固，既然憲法通例“軌制化的水平還很低”[16]，需求“不竭了了化和軌制化”，那它們能否可謂憲法通例本就成為題目；另一方面，“促進其轉化”說也是對憲法通例感化的曲解。

憲法通例的重要感化是“搞活”憲法（龔吉祥師長教師語），而不是“搞亂”甚至“搞失落”憲法。所謂“搞活”憲法，就是它們“充分和豐盛了空泛的法令框架，使憲法得以施展效能，并使憲法與思惟不雅念的成長堅持聯絡接觸。”[4]56簡言之，它就像憲律例范的光滑劑，使得后者的各部門得以機動有用地運轉。

當然，它也有“搞失落”個體憲法條則的例子，惠爾就曾明白指出：“通例表示它們的效率的第一種方法是廢除憲法的某個條則。”[2]118英法美諸國均不乏這方面的例證。可是，一則它“并沒有修改和廢除法令……只是使它的應用成為不成能之事。”[2]118，再則它并沒有從根子上搖動憲法的實行。

所以，憲法通例固然極端主要，但它的感化仍是無限的。假如憲法典不克不及實行，而指看所謂的“憲法通例”來頂替，其風險性可想而知，說嚴重一點，注定只能是僅存憲法次序的周全推翻；說溫順一點，也是“有憲法通例而無憲政”。即使我們是把這種“頂替”當成一種現實來描寫（強文傳播鼓吹其目標在此），那也應當謹嚴界定該現實的屬性，假如現實是這些“憲法通例”“搞亂”甚至“搞失落”了憲法典，作為力求“中立剖析”客不雅景象的社會學研討，應當重點剖析通例和法典之間深層沖突的緣由、機制及其走向，而不是急促地為這種局勢辯解，并強行冠之以“不成文憲法”，讓人不知就里。

反言之，憲法實行不出兩途：一曰憲法的法令化；又曰違憲審查機制之樹立，舍此缺乏以言行憲。

對于后者，學界已有足夠熟悉，唯中國憲法學者處境之艱巨，話語空間之狹小，措辭之警惕翼翼，而軌制樹立之不易、成績之無限，非孜孜以求者所不克不及領會。

至于前者，“包養 憲法法令化”凡是有兩種意思，其一是“憲法像法令一樣具有束縛力和強迫力。”[17]這話潛伏地意味著，憲法假如僅逗留在宣言的階段–我國憲法序文和第五條均宣佈了本身具有登峰造極的法令位置，缺少實行的詳細手腕和軌制，憲法還不是真正的法令。不外，持這種不雅點的論者重要議論的依然是“違憲審查”的軌制扶植題目。 另一種意思是指“經由過程立法將憲法準繩規定化，再由行政機關、司法機關往履行這些法令。”[18]這層意思誇大的不是違憲審盤問題，相反，它以為憲法實行的主渠道應當是經由過程憲法性立法來對憲法典停止完美，而違憲審查只是在主渠道呈現題目時的一種解救辦法，是對峙法東西的品質的最后把關。這也恰好是英美政治憲法論者的思緒，以為憲法爭議的處理應當回到議會平易近主立法的軌道下去，包養 而不是糾纏于個案中的司法接濟。回到中國的語境，若要鑒戒政治憲法論，要點不在于年夜談什么憲法序文的意義或所謂的“政治憲法構造”，而是要做到立法真正地出自平易近意、代表平易近意，用憲法性法令來“盤活”憲法典。

如許一種判定的重要依據在于，“我國憲法未獲得有用貫徹并不是由於憲法太準繩（憲法應該也必需準繩）， 而是由於憲法性法令太準繩或最基礎沒有憲法性法令，這是我國憲法今朝所面對的重要題目。”[18]36較之其他國度的憲法，我國的憲法文本并非必定顯示出“半憲法”或“偽憲法”的特征，可是，“我國的憲法性法令非論在多少數字上仍是在東西的品質上都比發財國度差得很遠，而這些憲法性法令的健全與實行才是完成憲政的要害環節，是從憲法到憲政的必經之路。” [18]36那么，哪些憲法性法令最為主要或以後最需求？

據全國人年夜法令委員會主任委員王維澄先容，在“憲法相干法”方面，今后重要需求制訂《監視法》、《消息法》、《出書法》、《結社法》等，需求修正的法令重要有《國務院組織法》、《國民法院組織法》、《國民查察院組織法》等。 只要當這些法令制訂出來并有用實行，我國憲法第三十五條的規則（“中華國民共和國國民有談吐、出書、會議、結社、游行、請願的不受拘束”）才有能夠落到實處。依照這一看法，需求制訂、修正或實行的憲法性法令還良多。別的，憲法性立法的機制自己也需求重點追蹤關心（坐實國民主權準繩），這里無法臚陳。但無論若何，在憲律例范尚未獲得充足遵守的情形下，那些偶爾的、含混的、有爭議的憲法通例不成能承當起憲法實包養 行的重擔。

五、重申憲法的規范性

憲律例范的存在，既非憲法政治的需要前提，亦非憲法政治的充足前提，前者有英國為例，后者汗青上也不少見，當下中國即為此例。因此，憲律例范和憲法實際之間的嚴重關系已組成今世中國最年夜的憲法困難，在這一困難眼前，發生了兩種彼此對峙的極端立場：一是片面誇大憲律例范的神圣性和威望性，將任何“非規范行動”斥之為“違憲”；二是直面實際的社會和政治題目，認同、贊揚甚至歌唱一切試驗性改造的“非規范行動”。總的來講（不消除其間的詳細差別），社會-政治憲法論者持的是第二種態度，憲法通例論即為這一態度或隱或顯的表現。

應當認可，上述不合是復雜的憲法實際在憲法實際上的反應，因此兩種不合間若何取舍自己就需求謹嚴感性看待，正若有學者所提出的那樣：“若何既賜與改造所必需的軌制衝破以‘符合法規性確認’，又不至于使真正的違憲行動傷害損失國度政治次序和國民基礎權力？”[14]8換言之，若何做到既認可改造行動的公道性，又能守住憲律例范的底線？

這不是一句話就能扼要答覆的題目，由於憲律例范和憲法實際之間的嚴重關系是多重的。郭道暉師長教師曾細致區分了憲法變遷（他偏向于用“憲法演化”）的若干種情況：一是“明日黃花，主動掉效”（如54憲法的“社會主義改革”）；二是“無法完成，形同具文”（如54憲法中的“遷移不受拘束”）；三是“立法者經由過程通俗法令修正憲法條目”（如54憲法中由全國人年夜行使獨一立法權的規則就由后來的通俗立法所修正）；四是“因憲法說明招致的憲法演化包養網 ”（盡管這種手腕今朝在我國事缺掉的）；五是“憲法通例”；六是“社會實行成長，衝破憲律例定”（如88年之前的私營經濟和地盤應用權題目）；七是“惡性規則受抵抗，損失功能”（如75憲法中的“以階層斗爭為綱”）。 由此可見，并非一切超憲律例定所惹起的憲法在現實上的變遷都屬于統一種性質，更不成強行回之為“憲法通例”。即使是憲法通例的構成也有它的底線：“憲政通例必需是發生并應用于有制憲權或修憲權、釋憲權的國度權利機關的憲政實務之中。其他機關不得以其政治經濟實務，構成憲政通例，即不得以違憲行動形成既成的憲政現實，獲得合憲位置。”[19]此外，當有一類憲法變遷與憲律例定相抵觸，憲法說明和憲法通例又都缺乏以應對這一變遷時（前者在我國效能缺掉，后者感化無限），獨一可取的措施即是修憲。只要修憲才是“一種積極的憲法變更形狀，同時，恰當和當令的憲法修正的重復及其結果的積聚，又是促進規范憲法構成的需要前提”。[15]

社會-性子被培養成任性狂妄，以後要多多關照。”政治憲法論者批駁規范憲法學猛攻情勢主義的規范系統，對國民的呼聲及其背后的社會生涯前提隔山觀虎鬥，很年夜水平上是在進犯一個設想敵。由於規范憲法論歷來沒有疏忽憲法實際對憲律例范的沖擊，“憲法變遷”實際即為明證–前述將任何“非規范行動”斥之為“違憲”的態度并非為規范憲法論者一切。

相反，卻是社會-政治憲法論的那種根深蒂固的思想形式需求警戒，“在這種思想形式中，法令只不外是作為一種被給定的表象，真正起感化的是其背后的某些決議性的原因”。[20]這些決議性原因，要么是政治意志，要么是政治意志背后的社會生涯前提。盡管說，憲律例范被政治威望承認簡直是一個無比對的的經歷現實，但題目恰好就在于，“假如僅僅從經歷往察看政治意志的話，會發明這些政治意志老是隨便的、偶爾的甚至是殘暴的”。[20]93為了讓政治生涯和政治次序不授命運和偶爾擺布，我們剛好需求規范憲法論所供給的實際圖式，由於“在它看來，政治權利之所以能被稱作是政治的，是一種公共生涯而不是蠻橫的跋扈，是由於它被法令付與必定情勢，恰是由於這種感性的情勢，公共生涯才得以能夠，在這種意義上，不是政治意志決議了法令，而恰好是法令決議了政治”。[20]93恰是在這個條件下，法學有它應遵守的底線，它視明白性和安寧性為法的性命，同時，它又不消除必定水平的“開放性”，並且在詳細的細節上，它還努力于慢慢完成更多的公理，假如誰否定這一點的主要性，“現實上他就不該該與法學打交道”（卡爾·拉倫茨語）。

這般嚴格的批駁，決不是要否定法社會學和政治憲法論的價值，法學簡直也要斟酌“實效憲法”題目，因此對現實的描寫和研討具有不成替換的主要意義；也決不是說它們的缺點正在于描寫社會現實；而是說，它們或許試圖代替法教義學，或許試圖以規范外現實替換實證規范，這是要批駁的。[21]概而言之，“從文本動身、繚繞規范，是憲法學的基礎地點”。[21]169憲法的規范性必需予以重申。

六、結 語

中國的憲法通例論者極易將英國政治憲法論者格里菲斯視為同志，由於后者的名言似乎頗為契合他們的主意：“英國憲法連續存在著，天天都在變，由於憲法不折不扣，恰是所產生的工作。亦即，產生的每件工作都是憲法的，即使什么也沒產生，那也是憲法的。”[22]格里菲斯的話，直指英國憲法的通例性質，也正確道出了英國憲法的“柔性”和“不成文”特質：沒有斷定的憲法文本，沒有可以辨認的制憲時辰，沒有威望的憲法界定息爭釋，有的只是連續不竭的和不知不覺的轉變，因此“產生的每件工作都是憲法的”。但格里菲斯的這一結論有個主要的先決原因，那就是，實際上任何工作都能夠產生，并不等于實行中任何工作城市產生。 這一條件卻常被人疏忽。格里菲斯有他義正詞嚴的來由，而中國的情況則剛好相反。實際上，我們擁有一部具有最高法令效率的憲法，因此不是任何工作城市產生；但實行卻幾回再三證實，中國憲法往往淪為一紙具文，什么情形都有能夠產生。在這點上，中英之別立顯。或許，我們終將也能底氣實足地說：中國“產生的每件工作都是憲法的”，但很顯然，在做出這一斷言之前，必需包管“不是任何工作城市產生”。

所以，追求對中國憲法實行題目的說明，最緊要的不是往尋覓和確認業已存在哪些憲法通例，而是要往詰問和根究能否存在憲法通例成長的泥土和機制，不然，在憲法典和憲法性法令都無法有用實行的處所，往發掘那些可疑的憲法通例、切磋若何“促進”其向憲法典的轉化，就是一個地隧道道的偽題目，害莫年夜焉。

作者簡介：何永紅（1981 – ），男，湖北建始人，重慶年夜學法學院博士后。

[1] 拜見喻中.政治通例：成文憲法之外的政治習氣法[J].政治與法令，2009，(11)；強世功.中國憲法中的不成文憲法——懂得中國憲法的新視角[J].開放時期，2009，(12).政治憲法論者也有相似的主意，固然其論點與本文所會商的憲法通例題目沒有直接聯繫關係，可是卻組成了對憲律例范性的直接挑釁，拜見陳端洪.制憲權與最基礎法[M].北京：中法律王法公法制出書社，2010，310-316；高全喜. 政治憲政主義與司法憲政主義——基于中國政治社會的一種立憲主義思慮.（2011-12-19）http://lawinnovation.com/html/fxpd/1022913.shtml.

[2] 拜見姚岳絨.關于中國憲法淵源的再熟悉[J].法學，2010，（9）；周永坤.不成文憲法研討的幾個題目[J].法學，2011，（3）；姚岳絨.中國憲法語境中不宜應用“不成文憲法”——評周永坤傳授的相干闡述[J].法學，2011，（6）.包養網

[3] 正如李忠夏博士所批駁的那樣：“經由過程這些政制（constitution）運作中現實施展感化的所謂‘憲法’往彌補或許代替成文憲法，其后果會招致政制與憲法的混雜”。見李忠夏.中國憲法學方式論反思[J].法學研討，2011，（2）.

[4] 實在與戴雪比擬，強文更應當以詹寧斯為依據，由於詹寧斯的不雅點更接近于法社會學的闡述——洛克林就將詹寧斯回為效能主義學派，而將戴雪回為規范主義學派。拜見馬丁?洛克林.公法與政管理論[M].鄭戈，譯.北京：商務印書館，2002：195-244.

[5] W. Ivor. 詹寧斯.法與憲法[M].龔吉祥，侯健，譯. 賀衛方，校. 北京：生涯?唸書?新知三聯書店，1997：80.新世紀Barber的論點與此相似，他說通例和法令間的區分只是個水平題目，它們起感化的方法是類似的，並且具有很多配合的特徵，這就使得法院和立法機關在適當的時辰把通例轉化成法令成為能夠。拜見N.W. Barber. Laws and constitutional conventions[J]. Law Quarterly Review, Vol. 125, 2009:294-309.

[6] 曾有論者指出，戴雪和詹寧斯在憲法通例題目上“存在致命性的不合”。拜見陳道英.憲法通例：法令與政治的聯合——兼談對中國憲法學研討方式的反思[J].法學評論，2011，(1):7.

[7] 這個必需提出的限制就是：“普通說來，通例一定以法令作為條件前提。例如，內閣當局的通例以女王訂定合同會的法令關系為條件前提。此外，在年夜大都其他國度，通例都是繚繞和依靠成文憲法的準繩而成長的。美國的一切通例無一不是繚繞和依靠成文憲法的準繩而成長起來的。” W. Ivor. 詹寧斯.法與憲法[M].龔吉祥，侯健，譯. 賀衛方，校. 北京：生涯·唸書·新知三聯書店，1997：57.

[8] 強世功傳授把“三位一體”的國度引導體系體例當作是中國憲法的焦點軌制，并以為這一軌制是依靠憲法通例來保持的。拜見強世功.中國憲法中的不成文憲法——懂得中國憲法的新視角[J].開放時期，2009，(12)：34.

[9] 如喻中傳授指出：“政治習氣法既可以懂得為官方習氣法，也可以懂得為憲法通例或政治通例；它既屬于習氣法的范圍，因此可以借此拓展習氣法的研討空間，也屬于憲法學的范圍，因此可以借此拓展憲法學的研討空間。” 喻中政治通例：成文憲法之外的政治習氣法[J].政治與法令，2009，(11)：49-50.

[10] 如郭道暉.論憲法演化與憲法修正[J].中法律王法公法學，1993，（1）：20；徐秀義.關于憲法通例若干題目的思慮[J].學術交通，1993，（6）：88；蔣碧昆，劉茂林.改造與中國憲法成長[J].法商研討，1994，（2）；韓年夜元. 新中國憲法成長史[M].石家莊：河北國民出書社，1999：130；章志遠.憲法通例的實際及實在踐J].江蘇社會迷信，2000，（5）：60.

[11包養 ] 有學者甚至直接以為這一習氣性做法“是憲政不發財和不完美的產品。”見徐秀義.關于憲法通例若干題目的思慮[J].學術交通，1993，（6）：88. 什么叫憲政不發財和不完美的產品？是指這一通例自己的分歧理？仍是指這一做法本就應當規則在憲法之中？假如是前者，它可否稱之為憲法通例，就年夜可商議了；假如是后者，那就更說明欠亨：通例之為通例，就是由於它沒有寫進憲法之中。應當說，憲法通例的發生，正是憲政發財和完美的產品，只不外憲律例范有時干澀剛硬，需求通例的光滑感化。

[12] 章志遠.憲法通例的實際及實在踐[J].江蘇社會迷信，2000，（5）：60.在這點上，學者們似乎不謀而合地請求將通例轉化包養 成法令，或主意應“掌握有利機會”，“促進憲法通例向成文憲法的轉化”（楊臨宏.關于中國憲法通例題目的思慮[J].思惟陣線，1997，（4）：56.）；或請求將其“成文明，法治化”（李伯超，鄒琳.共和國憲法變遷史研討中的幾個主要題目[J].湘潭年夜學學報（哲學社會迷信版），2010，2.）。

[13] 拜見林來梵.中國的“違憲審查”：特點及天生實態——從三個有關用語的變更戰略來看[J].浙江社會迷信，2010，（5）.作者以為，若何進一個步驟推進中國“違憲審查”軌制的實效化與活性化，依然是一個懸而未決的嚴重課題。

[14] 論者在文中指出：“從今朝列國憲法法令化之經過歷程與經歷剖析，憲法實行的軌制化之要害，在于憲法的司法性實行即司法實用與說明，在于司法性保證機關“小姐，您出去有一段時間了，該回去休息了。”蔡修忍了又忍，終於還是忍不住鼓起勇氣開口。她真的很怕小姑娘會暈倒。的建立。”“憲法司法化是憲法法令化的必定選擇。” 范進學，張玉潔.憲法法令包養網 化：中法律王法公法治之未竟工作[J].山東年夜學學報（哲學社會迷信版），2010，（1）：82,83.

[15] 拜見曹建明等.在中南海和年夜禮堂講法制（1994年12月至1999年4月[M].北京：商務印書館，1999：375.

[16] 拜見郭道輝.論憲法演化與憲法修正[J].中法律王法公法學，1993，（1）：20.需指出的是，作者并沒有一味地贊成一切的憲法變遷，而是以為分歧憲的憲法演化包含公道與分歧理兩種，並且請求做出合憲推定的必需是有修憲權和釋憲權的國度權利機關。

[17] 對此，有東方學者作了比擬詳盡的剖析，拜見Graham Gee. The political constitutionalism of JAG Griffith[J]. Legal Studies，Vol. 28 No. 1，2008：41-43.

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