摘要：《刑法修改案（十二）》對刑法第165條不符合法令運營同類營業罪、第166條為親朋不符合法令取利罪、第169條徇情枉法低價折股、出售國有公司、企業資產罪作了主要修正，將刑法維護范圍從本來的國有公司、企業擴展到包含平易近營公司、企業在內的“其他公司、企業”，這是對黨中心高度器重維護平易近營企業政策的貫徹落實，是連續優化營商周遭的狀況并增進平易近營企業合規扶植的實際需求，也是刑法同等維護國有企業和平易近營企業的應有之義。此次修法留意堅持法次序的同一性，保護刑事立法的謙抑性，同時也器重刑事法網的周延性。應該聯合此次修法的政策佈景和規范維護目標，正確懂得和實用相干罪名，如在主體范圍上，需公道界定“公司、企業”“董事、司理、高等治理職員”“親朋”等概念的內在和內涵；外行為方法上，要對“應用職務方便”“違背法令、行政律例規則”以及各類背約行動作出妥善說明；在犯法情節的懂得上，應明白各條第2款的“遭遇嚴重喪失”分辨對應于第一款的兩檔法定刑，同時要了了“顯明高于或低于市場價錢”的判定尺度。對平易近營企業的同等維護是個體系工程，刑法修改重在處理實行中最為凸起的題目，帶有光鮮的題目性思慮，其系統性完美還需求借助刑法再法典化如許一個契機。

要害詞：《刑法修改案（十二）》；平易近營企業反腐；背約傷害損失企業好處；同等規制

 

2023年12月29日，十四屆全國人年夜常委會第七次會議審議經由過程了《中華國民共和國刑法修改案（包養網 十二）》（以下簡稱《刑法修改案（十二）》），并規則自2024年3月1日起實施。此次刑法修改任務旨在貫徹落實黨中心關于依法維護平易近營企業和反腐朽的決議計劃安排，相干內在的事務重要表現在“懲辦平易近營企業外部職員的腐朽犯法”和“加年夜對賄賂犯法的懲辦力度”兩個方面。本文重點就此次刑法修改案對平易近營企業外部反腐的完美，從修法佈景、內在的事務評析和司法實用等方面作一闡釋。

一、《刑法修改案（十二）》強化平易近營企業外部反腐的修法佈景

《刑法修改案（十二）》對第165條“不符合法令運營同類營業罪”、第166條“為親朋不符合法令取利罪”、第169條“徇情枉法低價折股、出售國有資產罪”停止了修正，即在各條平分別增添第2款，規則平易近營企業外部職員實行響應行動組成犯法的，“按照前款的規則處分”。清楚修法佈景和立法機關的有關斟酌，不只有利于懂得法令，也有利于實用法令。

（一）黨中心高度器重維護平易近營企業政策的貫徹落實

黨中心高度器重平易近營企業成長，屢次誇大要依法維護平易近營企業產權和企業家權益，從軌制和法令上落實對國企平易近企的同等看待。2018年11月，習近平總書記掌管平易近營企業座談會并頒發主要講話，誇大“要不竭為平易近營經濟營建更好成長周遭的狀況，輔助平易近營經濟處理成長中的艱苦，支撐平易近營企業改造成長，變壓力為動力，讓平易近營經濟立異源泉充足涌流，讓平易近營經濟發明活氣充足迸發。”2022年4月，《中共中心國務院關于加速扶植全國同一年夜市場的看法》發布，誇大要完美產權維護、市場準進、公正競爭等市場經濟基本軌制，增進各類企業公正競爭。同年10月，黨的二十年夜陳述提出，“絕不搖動激勵、支撐、領導非私有制經濟成長”“優化平易近營企業成長周遭的狀況，依法維護平易近營企業產權和企業家權益，增進平易近營經濟成長強大”。2023年7月，《中共中心國務院關于增進平易近營經濟成長強大的看法》發布，對增進平易近營經濟成長強大作出主要安排。此次刑法修正增添平易近營企業外部職員居心背約傷害損失企業好處的相干犯法，將平易近營企業外部職員產生的不符合法令運營同類營業、為親朋不符合法令取利和徇情枉法低價折股、出售資產等三類“損企肥私”行動也規則為犯法，恰是立法機關在刑法範疇貫徹落實中心前述精力的詳細表現。

值得指出的是，由於此次修法觸及平易近營企業職員的進罪，有人煩惱，固然修法的目標是維護平易近營企業，但成果會不會形成對平易近營企業的衝擊，反而晦氣于平易近營企業的成長呢？對于這個題目，筆者曾應邀餐與加入過曩昔幾個刑法修改案的相干專家徵詢任務，在要不要對現行包養 刑法多處針對分歧一切制所設置的分歧罪名停止同一、改“雙制度”為“單制度”時，會商中一向存在爭辯，一種看法以為，長痛不如短痛，此刻無論是國際反腐的需求仍是中國企業走出往的需求，都請求中公民營企業盡快解脫現在“蠻橫發展”的狀況，走古代企業軌制扶植之路；另一種看法以為，和國有企業比擬，中國的平易近營企業在外部治理等方面還存在很年夜的分歧，不成冒進，不然很能夠走向政策的背面，形成對平易近營企業的不妥損害。普通而言，涉平易近營企業刑事案件年夜體可以分為兩類：一類是平易近營企業為了謀取不符合法令好處從而對外實行犯法，好比淨化周遭的狀況、通同招標、偷稅漏稅等犯法，損害的是別人、社會或許國度的好處；另一種是平易近營企業要害職位職員、任務職員為謀取本身好處而對內實行犯法，好比職務侵包養 占、調用、納賄以及有關背約犯法等，損害的是企業、企業家好處。這兩類犯法都要衝擊，但此次刑法修改是重點針對后一種損害平易近營企業本身好處的犯法，重要目標是經由過程懲辦平易近營企業要害職位職員、任務職員“損企肥私”的犯法行動，為平易近營企業更好地預防懲辦外部腐朽犯法供給法令手腕，而不是給平易近營企業增添新的任務和義務。

（二）連續優化營商周遭的狀況并增進平易近營企業合規扶植的實際需求

跟著黨中心支撐平易近營經濟成長的一系列嚴重決議計劃安排的落地，我公民營企業成長周遭的狀況連續優化，成長勢頭向好。據統計，平易近營企業持續5年穩居我國第一年夜外貿運營主體，2023年，占我國外貿總值比重達53.5%，拉動全體進出口增加3.2個百分點；企業多少數字占比到達86.2%，再立異高；我國出口的自立brand產物中，66.4%由平易近營企業完成。與此同時，也必需看到，我公民營企業成長很不服衡，不少平易近營企業存在合規缺乏、管理不規范、不雅念落后甚至科學貿易行賄等題目。例如，《2023企業家刑事風險剖析陳述》顯示，賄賂罪、職務侵占罪、調用資金罪、非國度任務職員納賄罪、單元賄賂罪等平易近營企業腐朽犯法高發頻發，凸顯非公範疇的反腐朽嚴重滯后。這些題目的存在，既無法順應中心反復誇大要周全構建親清政商關系、增進非私有制經濟安康成長和非私有制經濟人士安康生長的請求，也從最基礎上危及平易近營企業本身的可連續成長。

以後，我公民營企業面對國際和國外的雙重挑釁：從國際看，反腐朽正朝著“納賄賄賂一路查”、刑事合規周全展開等標的目的成長；從國外看，跟著我國境外投資的增加和“一帶一路”的推動，越來越多的平易近營企業在走出往的同時，一些落后甚至過錯的不雅念和做法也帶來宏大的法令風險。是以，假如平易近營企業不在合規符合法規上跟上時期的程序，不只將在國際反腐朽斗爭中處于主動位置，並且也會在國際反腐朽規定下給企業成長和國度抽像帶來無可補充的喪失，這也是習近平總書記屢次誇大要把“一帶一路”建成“廉明之路”的主要緣由。

固然優化營商周遭的狀況、增進平易近營企業合規扶植是一個多條理、多面向的體系工程，此次《刑法修改案（十二）》只重點針對平易近營企業外部要害職位職員以機謀私、損害企業好處的犯法作出刑律例制，但經由過程施展科罰在這方面的特別預防和普通預防效能，也必將對增進企業外部管理和平易近營企業維權起到積極的感化，為優化營商周遭的狀況作出進獻。

（三）刑法同等維護國有企業和平易近營企業的應有之義

我國刑法對非私有制經濟的維護經過的事況了一個從不維護到有差別的維護再到逐步同等維護的演化過程。1979年刑法為順應那時的打算經濟體系體例，只誇大維護私有財富，而沒有追蹤關心對非私有財富的維護，如對應用職務之便在國有、所有人全體公司或企業不符合法令占有本單元財物、收受別人財物的行動，分辨以貪污罪、納賄罪論處；把損壞國有、所有人全體公司或企業正常生孩子次序的行動規則為損壞所有人全體生孩子罪。這一思緒到1988年《關于懲辦貪污罪、行賄罪的彌補規則》依然沒有轉變，如它針對侵略公款應用權的行動規則了調用公款罪，而對侵略非國有公司、企業好處的同類行動卻沒有作出規則。跟著社會主義市場經濟的成長，此種局勢慢慢獲得轉變，如1995年《關于懲辦違背公司法的犯法的決議》，確立了貿易納賄罪、侵占罪和調用資金罪等旨在衝擊侵略非國有公司、企業好處的罪名。1997年新《刑法》在同等維護分歧一切制經濟主體方面又進步了一個步驟，如將1979年刑法中的損壞所有人全體生孩子罪改為損壞生孩子運營罪，對損壞企業生孩子運營的，非論該企業能否私有，都要究查刑事義務。但總體而言，我國刑法對分歧一切制經濟主體的維護還不敷同等，重點維護國有企業的思想還很顯明。固然1997年刑法設置了非國度任務職員納賄罪、職務侵占罪和調用資金罪來規制企業外部腐朽行動，但針對企業外部職員背約犯法卻因一切制性質分歧存在罪與非罪的實質差別。具言之，第165條至169條專門針對國有公司、企業建立了“不符合法令運營同類營業罪”“為親朋不符合法令取利罪”“簽署、實行合同瀆職上當罪”“國有公司、企業職員瀆職罪和濫用權柄罪”“徇情枉法低價折股、出售國有資產罪”等罪名，其犯法主體都請求為國有公司、企業的職員。若非國有公司、企業的職員實行了異樣行動，則因其不合適刑律例定的成分請求而無法作為犯法處置。

《刑法修改案（十二）》從“懲辦平易近營企業外部職員的腐朽犯法”這個角度切進，針對第165條“不符合法令運營同類營業罪”、第166條“為親朋不符合法令取利罪”和第169條“徇情枉法低價折股、出售國有資產罪”所做的修正，推動了這個範疇對平易近營企業的同等維護。這是在我公民營企業不竭成長強大、同時也呈現一些新情形新題目時，繼2006年《刑法修改案（六）》增添“背約傷害損失上市公司好處罪”以同等維護國有和非國有上市公司，2020年包養網 《刑法修改案（十一）》進步和調劑職務侵占罪、非國度任務職員納賄罪、調用資金罪的科罰設置裝備擺設以加大力度對平易近營企業外部腐朽犯法的懲辦之后，朝著同等維護分歧一切制企業的途徑上邁進的又一包養網 個步驟伐。

有不雅點以為，將平易近營企業的外部腐朽行動規則為犯法，是從增添平易近營企業任務的角度停止劃一衝擊，而不是同等維護。這種熟悉并不當當。固然國有企業與平易近營企業在組織構造、外部治理、職員本質等方面存在差別，不少平易近營企業還是并未樹立古代企業軌制的家族企業。但跟著時期的成長，平易近營企業已鑒戒國有企業軌制，越來越多履行一切權與治理權分別的權利構造分層管理形式。而背約行動絕對于國有企業和平易近營企業的性質和迫害都是分歧的。是以，《刑法修改案（十二）》把平易近營企業的外部腐朽行動歸入這幾個罪名的規制范圍，就是對平易近營企業的財富與國有企業的財富停止同等維護。

二、《刑法修改案（十二）》強化平易近營企業外部反腐的內在的事務評析

《刑法修改案（十二）》對平易近營企業外部反腐的強化，與本次修法的另一內在的事務“加年夜對賄賂犯法的懲辦力度”一樣，都是國度在相干範疇的政策影響刑事政策、刑事政策再影響刑法修正的成果。刑事政策在晚期曾被放在刑法系統之外斟酌，構成所謂刑事政策與刑法之間的“鴻溝”，但后來基于預防和懲辦犯法的需求，刑法中的刑事政策內在的事務不竭增多，如對累犯、慣犯、青少年犯等特別對象的處遇，以及緩刑、弛刑、假釋、保安處罰等軌制的建立，遂有刑法與刑事政策“貫穿”一說。及至今世，一方面風險社會加劇了“刑法的刑事政策化”，另一方面法治社會又請求“刑事政策必需在法治的竹籬內運動”，即“刑事政策的刑法化”，由此帶來刑法與刑事政策關系的進一個步驟密切。此次《刑法修改案（十二）》的高效經由過程，也闡明了刑事政策對刑法修改的宏大推進力。下文扼要評析此次修法有關平易近營企業外部反腐規則的幾個特色。

（一）留意堅持法次序的同一性

《刑法修改案（十二）》回應了一審稿公然征求看法階段社會上的某些擔心，如未與2023年《中華國民共和國公司法》的規則堅持分歧，終極改良了分歧法令之間的和諧同一。法學的迷信性尋求、法次序的層級結構實際、法的安寧性請求我們構建法次序同一性道理，并讓其成為處置分歧部分法牴觸和停止刑法說明的基礎原則。從刑法與公司法之間的沿革來看，1997年刑法第165條“不符合法令運營同類營業罪”中“董事、司理”的主體規則合適1993年公司法關于不符合法令運營的主體范圍，但與2005年公司法修訂后“董事、高等治理職員”的主體不相分歧。是以，立法者借助《刑法修改案（十二）》和公司法同時修正的契機，轉變本來《草案》中“董事、司理”的規則，使該罪在主體上順應公司法的最新修正，將現行“國有公司、企業的董事、司理”修正成“國有公司、企業的董事、監事、高等治理職員”，刪除了“司理”這個主體表述，增添了“監事、高等治理職員”兩個新的主體表述，并將該罪的主體范圍擴大到新增第2款的“其他公司、企業的董事、監事、高等治理職員”。可見，本條的修正不只是從加年夜平易近營企業維護力度的角度在原有基本上簡略增添第2款，還統籌了刑法與前置法的連接關系。

與此同時，第165條“不符合法令運營同類營業罪”第2款、第166條“為親朋不符合法令取利罪”第2款都增添了“違背法令、行政律例規則”的內在的事務，第169條“徇情枉法低價折股、出售國有資產罪”第2款固然沒有明文規則“違背法令、行政律例規則”，但徇情枉法自己即意味著對“忠誠勤懇”前置性法令律例任務的違背，是以這3款的設置現實上都誇大了平易近營企業的相干主體組成上述罪名需求知足違背前置法這一要件。由于平易近營企業成長水平紛歧，出于市場競爭和貿易布局的婆婆接過茶杯后，認真地給婆婆磕了三下頭。再抬起頭來的時候，就見婆婆對她慈祥地笑了笑，說道：“以後你就是裴家的兒需求，平易近營企業有時需求外部職員或親朋運營同類營業、停止聯繫關係買賣和出售股票、資產。若公司法等前置性法令律例對運營同類營業等行動做了破例規則，則平易近營企業相干主體在合適規則的情況下天然不冒犯刑法。例如，《公司法》第184條規則：“董事、監事、高等治理職員未向董事會或許股東會陳述，并依照公司章程的規則經董事會或許股東會決定經由過程，不得自營或許為別人運營與其任職公司同類的營業”，換言之，相干主體若顛末“陳述－批准”法式實行運營同類營業行動，則不具有行政犯的行政守法性，天然也就不組成犯法，這既是對平易近營企業和平易近營企業家自立決議計劃、不受拘束運營的尊敬，也是法次序同一性的請求。

（二）保護刑事立法的謙抑性

《刑法修改案（十二）》在擴展罪名行動類型和規制對象的同時，也經由過程犯法主體、犯法情節和罪名系統等方面來對刑事處分范圍加以限縮。修法經過歷程中有興趣見提出將第165條“不符合法令運營同類營業罪”第2款主體擴展大公司、企業“任務職員”，斟酌到實際中平易近營企業的復雜情形，若將犯法主體擴展到一切任務職員，不難招致犯法圈的過度擴大，是以立法機關秉持謹慎態度，終極將主體范圍限制在對公司、企業具有響應治理權限的人。同時，與第1款規則國有公司、企業特定主體不符合法令運營同類營業需求知足“獲取不符合法令好處，數額宏大”的前提分歧，第2款針對平易近營公司、企業卻特殊規則“致使公司、企業好處遭遇嚴重喪失”的前提。“獲取不符合法令好處”是基于國有公司、企業職員任務的廉明性請求，以行動人取得的不符合法令好處作為認定尺度；而“致使公司、企業好處遭遇嚴重喪失”誇大了不符合法令運營同類營業行動對平易近營公司、企業自己形成的迫害，進步了進罪門檻，從而公道限縮了“不符合法令運營同類營業罪”在平易近營企業外部反腐範疇的實用范圍。

修法經過歷程中也有興趣見以為，我們應充足應用此次修法機遇，一并修正刑法第167條“簽署、實行合同瀆職上當罪”和第168條“國有公司、企業、工作單元職員瀆職罪”“國有包養 公司、企業、工作單元職員濫用權柄罪”，甚至增設廣泛意義上包養 的“背約罪”來涵攝分歧類型或一切的背約行動，但基于以下斟酌，立法機關終傳聞不斷，離婚了，花兒還能找個好人家結婚嗎？還有人願意嫁給媒人，娶她為妻，而不是做小妾或填滿房子嗎？她可憐的女極只選擇聚焦于今朝3個條目的修正：起首，本次修法目標在于精準衝擊類型化、典範化的平易近營企業外部腐朽背約行動，充足維護平易近營企業和平易近營企業家符合法規權益，而平易近營公司、企業的代表以及社會各界人士反應的題目集中于第165條、第166條和第169條所涉行動，第167條和第168條簽署、實行合同瀆職上當的過掉行動和公司、企業職員瀆職、濫用權柄行動的反應并不凸起，修法需求凸起重點、更具針對性；其次，第167條和第168條重要衝擊的是國有公司、企業的瀆職失職行動，類型多樣，若對平易近營公司、企業相干職員一概停止衝擊，不難形成刑事手腕不妥參與一些界線不清甚至看來，在經歷了這一系列的事情之後，他們的女兒終於長大了，懂事了，但這種成長的代價太大了。是經濟膠葛的題目，形成法律資本的揮霍和其他嚴重后果；最后，建立“背約罪”貌似與日俱增地完美了規制背約行動的罪名系統，但與我國以後的社會經濟成長階段、平易近營企業扶植程度和法律司法近況不相合適，不難招致“背約罪”成為實行中的“口袋罪”。

（三）器重刑事法網的周延性

《刑法修改案（十二）》在推動同等維護國有企業和平易近營企業符合法規權益的同時，也留意從行動類型、規制對象、條則表述和立法技巧等方面表現刑事立法的周延性。外行為類型和規制對象方面，為了順應市場經濟特殊是數字經濟的成長，第166條“為親朋不符合法令取利罪”規則為親朋不符合法令取利既包含了采購、接收的行動類型，也包含發賣、供給的行動類型，同時在本來的犯法對象“商品”之外專門增添了“辦事”這一對象，凸顯了對國有公司、企業、工作單元和其他公司、企業在運營經過歷程中“辦事”型營業的器重。

在條則表述方面，第166條“為親朋不符合法令取利罪”第1款將本來的包養 “使國度好處遭遇嚴重喪失的”修正成“致使國度好處遭遇嚴重喪失”（本來後面沒有應用“致”），第2款直接應用“致使公司、企業好處遭遇嚴重喪失”的表述，如許一方面使第1款的第一個量刑檔表述與隨后的升格法定刑檔表述“致使國度好處遭遇特殊嚴重喪失”相分歧（本來包養網 應用的就是“致使”），另一方面也加強了第1款“應用職務方便，為親朋不符合法令取利”與“國度好處遭遇嚴重喪失”、第2款“實行前款行動”與“公司、企業好處遭遇嚴重喪失”之間的因果關系。響應地，第169條第2款也因循了第1款“致使”的表述，規則主管職員只要“致使”公司、企業遭遇嚴重喪失的情形下才幹構罪。

在立法技巧方面，曾有興趣見主意直接刪往“國有公司、企業”中的“國有”，無需再針對3個罪名增添第2款的規則。《草案》固然采取分兩款的方法來分辨表達分歧的主體，但由于第2款在詳細犯法組成方面變更很小甚至沒有，所以呈現前述看法層見迭出，正若有學者所指出，假如“增添第2款只是擴展了主體范圍，除此之外的組成要件要素與法定刑沒有變更……”，那么從系統性角度動身，直接刪除以上條則第1款中關于“國有”的表達即可。但由于《刑法修改案（十二）》最后在接收各方看法的基本上，對犯法對象、行動方法、因果關系等做了較年夜的調劑，因此采取增添第2款的方法就顯得更有需要，這除了尊敬國有公司、企業原有罪名系統的斟酌，更主要的緣由還在于最后經由過程的版原形較于《草案》，曾經在犯法組成要件方面產生了較年夜的變更。以第169條“徇情枉法低價折股、出售國有資產罪”為例，立法者以為平易近營企業不像國有企業具有下級主管部分，因此將“國有公司、企業或許其下級主管部分直接擔任的主管職員”主體擴大到“其他公司、企業直接擔任的主管職員”。又由于第1款和第2款針對的行動對象分辨是國有資產和公司、企業資產，是以固然刑律例制的行動形式分歧，但出于行動對象的分歧而專門將《草案》中第2款“其他公司、企業直接擔任的主管職員有前款行動”修包養網 正為“其他公司、企業直接擔任的主管職員，徇情枉法，將公司、企業資產低價折股或許低價出售”。

三、《刑法修改案（十二）》強化平易近營企業外部反腐的司法實用

《刑法修改案（十二）》行將于2024年3月1日實施，對涉平易近營企業維護的這3個條目若何懂得，事關修法的律例范目標可否順遂完成。這3個條目的實用，既觸及新增金錢的法教義學解讀，也觸及包養網 對其依靠的前1款的相干題目的懂得。

（一）關于主體范圍

1.“公司、企業”的范圍

《刑法修改案（十二）》將第165條“不符合法令運營同類營業罪”、第166條“為親朋不符合法令取利罪”和第169條“徇情枉法低價折股、出售國有資產罪”原條則中的國有公司、企業等擴大到其他公司、企業，對此需求明白以下兩個題目。

（1）刑法中的國有公司、企業能否應包括國有控股、國有參股的公司、企業等混雜制公司、企業。依據公安部經濟犯法偵察局《關于對國有控股、參股的金融部分及其分支機構有關職員瀆職或許濫用權柄能否實用刑法第168條的批復》（公經〔2012〕269號）的規則，“國有控股或參股的公司、企業，不屬于包養 刑律例定中的國有公司、企業，但國有控股、參股公司、企業的任務職員在必定前提下可以實用刑法第168條的規則。”據此，今朝刑法中的“國有公司、企業”僅限于國有全資（獨資）公司、企業，國有控股或參包養 股的公司、企業以及有國資的中外合夥公司等混雜制公司、企業都不屬于國有公司、企業。詳細到此次修法的刑法第165條、第166條和第169條三個條則，凡國有全資（獨資）公司、企業之外的其他公司、企業，包含國有控股或參股的公司、企業以及有國資的中外合夥公司等混雜制公司、企業，都屬于這三個條則第2款中的“其他公司、企業”。

（2）“其他公司、企業”能否應包括“其他單元”。有不雅點以為，應將“其他單元”歸入“其他公司、企業”的說明范圍，不然，就會招致村平易近委員會等既不是公司也不是企業、但資產又確切需求維護的主面子臨維護不力的題目。持這種不雅點的人進而以為，村平易近委員會在刑法中凡是被視為“集團”，有自力的財富并可以創辦公司、企業，假如村平易近委員會開設的公司、企業職員受刑法第165條、第166條、第169條規制，村平易近委員會本身卻反而不受規制，不免給人刑法維護不周延之感。筆者以為，《刑法修改案（十二）》中的“其他公司、企業”不該包括“其他單元”：起首，“其他單元”不合適公司、企業的建立和運營尺度，將其歸入“其他公司、企業”的范圍，會衝破普通人對“其他公司、企業”的語義懂得；其次，“其他單元”的范圍普遍，包含平易近辦黌舍、平易近辦病院、體裁中間、專門研究一起配合社等多種主體，比包養網 起普通平易近營公司、企業，其外部管理軌制和相干前置性法令律例總體上加倍有待規范；最后，“其他單元”的外部腐朽題目可經由過程其他道路加以應對，如《刑法修改案（六）》將刑法中的“非國度任務職員納賄罪”“對非國度任務職員賄賂罪”的犯法主體擴展到“其他單元的任務職員”。

2.“董事、監事、高等治理職員”的范圍

第166條第2款和第169條第2款分辨規則其他公司、企業的任務職員和其他公司、企業直接擔任的主管職員作為犯法主體，但第165條第2款規則的犯法主體是“董事、監事、高等治理職員”，這里的“董事、監事、高等治理職員”需求斷定詳細范圍。依據公司法有關規則，董事是指公司、企業董事會的構成職員，包含董事長、副董事長、履行董事和普通董事；監事作為監事會構成成員，擔任企業外部監視檢討，重要包含股東代表監事與職工代表監事；高等治理職員指公司的司理、副司理、財政擔任人，上市公司董事會秘書和公司章程規則的其別人員。這些職員作為公司決議計劃的制訂者和運營治理的擔任人，對公司具有法定的忠誠與勤懇任務。在司法實行中，對董事、監事的認定絕對不難，但對于“司理”“高等治理職員”等概念，因其內在與內涵不甚明白，認按時不難產生不合。

（1）公司、企業的分公司司理、部分司理、營業司理、項目司理等名為“司理”的治理職員能否屬于“司理”。今朝在“司理”的認定題目上可回納為“權柄說”和“名義說”。“權柄說”以為公司、企業的“司理”能否組成犯法主體要害在于其自己能否屬于公司、企業層面的引導，能否具有響應的決議計劃權和治理權。“名義說”以為要害在于該主體能否被稱作“司理”，由於立法條則面臨不特定的群體，需求依照條則字面意思加以解讀。筆者以為，采取“權柄說”的尺度更合適立法原意和司法實行。實行中，有些公司、企業將中層治理職員甚至普通任務職員也稱作司理，好比營業司理、項目司理、部分司理等，但這并非嚴謹的法令用語，而是日常稱呼，《公司法》也未對其作出競業制止性規則，他們并非公司法意義上具有公司決議計劃權和治理權的司理，不該該承當與其成分包養、位置和待遇不相婚配的刑事義務。司法實行中的已有判例也支撐這種不雅點，如最高國民法院刑事審訊第一庭、第二庭編纂的《刑事審訊參考》2002年第4輯刊發的第187號領導案例“楊某不符合法令運營同類營業案”就指出，“國有公司、企業的部分司理等中層治理職員，普通不組成不符合法令運營同類營業罪的主體”。是以，采取“權柄說”對司理的范圍加以限制，將僅屬于中層治理職員及以下的所謂“司理”準繩上消除在外比擬妥善。

（2）公司、企業的總監、主管、首席、主任、廠長等與司理本能機能類似的職員能否屬于“司理”的范圍？與正軌的國有公司、企業比擬，部門未履行改制的國有公司、企業，年夜部門平易近營公司、企業，都尚未樹立古代企業軌制，企業管理機制不健全，治理程度還絕對較低。總監、主管、首席、主任、廠長等職員能否可以或許歸入“司理”的范疇？概況看，總監、主管、首席、主任、廠長等稱號與“司理”并紛歧致，似乎不屬于究查刑事義務的主體范圍。可是，在沒有樹立古代企業軌制的情形下，公司、企業的上述職員的職位、權利都能夠與“司理”相當，若僅僅由於稱號分歧就消除其刑事義務主體標準，會招致現實享有“司理”權包養網 柄的職員逃走制裁。是以，此種情況下似宜對“司理”的字面寄義作恰當的擴展說明。

（3）公司、企業中的“高等治理職員”采取如何的認定尺度？如前所述，公司法將“高等治理職員”分為司理、副司理、財政擔任人、上市公司董事會秘書這些特定職員和公司章程規則的“其別人員”。此外，除了公司，還觸及企業中的“高等治理職員”的認定。隨同法定犯時期的到臨，平易近營企業外部腐朽的刑律例制系統普通應遵守前置性法令律例的規則，即法定犯的組成要件和守法性附屬于前置行政法。但前置法出于立法技巧或司法實行的斟酌，客不雅上沒有窮盡羅列特定主體的范圍，法院在認定涉案職員能否屬于高管時，往往采取必定的開放性認定例則。是以，實行中除掛號存案的高等治理職員和公司章程規則的其別人員之外，若存在本質上具有“高等治理職員權限”的公司、企業職員，也可酌情將其認定為“高等治理職員”，這在實質上仍是“權柄說”的貫徹，與罪刑法定準繩沒有兼容不了的牴觸。

3.“親朋”的范圍

第166條為親朋不符合法令取利罪規則了為親朋不符合法令取利的三種情況，即第一種情況中的“親朋”和后兩種情況中的“親朋運包養網 營治理的單元”。由于“親朋”并非嚴厲意義上的法令概念，特殊是伴侶的內在與內涵不不難斷定，在司法實行中重要存在以下兩種不雅點：第一種不雅點以為“親朋”意指與本身有親密關系的人，非密切關系人不該以本罪論處；第二種不雅點以為，“親朋”既不該僅限于直系支屬、三代以內的旁系支屬、良知老友這些范圍，但又不成過于廣泛地將頷首之交都歸入“親朋”的范圍，不然不難擴展衝擊面。筆者以為，既然行動人將盈利營業交由別人停止運營，勢必存在必定的關系或創立必定的關系，因此可鑒戒刑法中對“特定關系人”的界定來公道熟悉“親朋”的范圍。“特定關系人”作為專門的法令術語第一次呈現在2007年最高國民法院、最高國民查察院印發的《關于打點納賄刑事案件實用法令若干題目的看法》第11條中，此中提到“特定關系人是指與國度任務職員有遠親屬、情婦（夫）以及其他配合好處關系的人。”據此，“親朋”的范圍可擴大至具有“配合好處關系的人”，而“配合好處關系”又可劃分為物資好處或其他好處等分歧類包養網 型，從而具有絕對明白的判定尺度。

（二）關于行動方法

1.應用職務方便的界定

在我國刑法語境下，分歧罪名的應用職務方便的寄義并紛歧致。例如貪污罪與納賄罪雖都是應用職務上的方便實行的犯法，但前者是應用其退職務上主管、經管、經抄本單元財物的方便前提，后者則是應用本身職務對別人或單元的影響力。《刑法修改案（十二）》針對平易近營企業外部腐朽刑律例制的修正也觸及對三個罪名中應用職務方便及其相干內在的事務的懂得。

刑法第165條“不符合法令運營同類營業罪”第1款中的“應用職務方便”是指行動人應用本身把握的方便前提，獲取、轉移貿易機遇來獲取本不屬于該不符合法令運營的公司、企業的利潤。第2款固然沒有規則“應用職務方便”的條目，但第1款中的“應用職務方便，本身運營或許為別人運營與其所任職公司、企業同類的營業”是第2款“實行前款行動”的內在的事務所指。由此可以推論的是，即便相干主體未顛末公司、企業的批准，但若沒有應用把握公司、企業的資料、物質、市場、發賣等方面的方便前提不符合法令運營同類營業的，也不該組成犯法。

刑法第166條“為親朋不符合法令取利罪”中的“應用職務方便”存在廣義和狹義上的分歧懂得。廣義說主意其應用的是公司、企業的職務和位置構成的方便前提，狹義說以為其還包括直接應用行動人職務、位置派生的影響。從該罪的規范目標來看，無論是將本單元的盈利營業交由親朋運營，仍是以顯明高于市場的價錢采購商品、接收辦事或以顯明低于市場的價錢發賣商品、供給辦事，其實質都在于行動人對營業具有必定的治理權或決議計劃權，而無論職務方便的直接與否。是以，若公司、企業的任務職員因任務緣由取得某種外部信息，但不具有對該信息觸及的營業具有治理權或決議計劃權時，即便將公司、企業外部信息供給給親朋并終極使其獲利的，若不組成內情買賣型的犯法，也不該組成本罪。

第169條“徇情枉法低價折股、出售國有資產罪”的應用職務方便表現外行為人應用職務來低價折股或許低價出售，此中“秉公”是指為了私交、私利而做守法的事；“作弊”是指以詐騙的方式做守法的工作。可見，“徇情枉法道？還有，世勳的孩子是偽君子？這是誰告訴花兒的？”的條件是行動人屬于具有職務的直接擔任的主管職員，即對公司、企業資產折股、出售負有決議計劃、治理職責的治理職員。是以，對于普通意義上介入公司、企業資產折股、出售的任務職員來說，不具有應用職務方便的權利基本和組成本罪的行動特征。

2.背約行動的界定

為了充足斟酌以後平易近營公司、企業治理的實際程度，尊敬刑法維護主體即公司、企業的自立意愿，回應我公民營公司、企業在詳細運營經過歷程中的多樣化、機動化和復雜化的近況，立法者在《刑法修改案（十二）》新增的3個條目中都誇大行動人對前置性法令律例的違背。《公司法》第183條規則了不起應用職務方便為本身或別人謀取公司貿易機遇的破例情況，即向董事會或許股東會陳述并經決定經由過程或公司因法令律例、章程規則無法應用該貿易機遇。而依據《公司法》第184條的規則，若相干主體向董事會或許股東會陳述并經決定經由過程，可自營或許為別人運營與其任職公司同類的營業。是以，不符合法令運營同類營業、為親朋不符合法令取利、低價折股和出售資產等背約行動的界定尺度可從以下兩方面進手：其一，在法式上公司、企業顛末“陳述－批准”法式后，可以祛除背約行動的守法性，成為獲得公司、企業受權的符合法規行動，是以董事會或股東會決定成為判定公司、企業能否“批准”的要害。可是，股東人數較少或許範圍較小的無限義務公司，可以不設董事會；一人無限義務公司、國有獨資企業等公司依法可以不建立股東會。在這種情形下，為防止實行中多個受權主體形成的凌亂，可以或許代表公司意志和具有決議計劃權的法定代表人、實控人就應成為受權的代表。行動人若能具有以上主體的受權，也可視為“批准”。其二，在實體上，背約行動的實質在于未經公司批准應用底本屬包養網 于公司的貿易機遇來掠奪本身的好處。是以，一方面，若公司由於法令律例或公司章程的緣由，自己就不克不及應用該貿易機遇，則也不存在損害公司符合法規權益的條件，天然也不會組成犯法。另一方面，“批准”需求具有明白的受權范圍和時效。若行動人超出受權或受權曾經過時，則本來的批准有效，行動人仍然能夠組成犯法。

（三）關于犯法情節

1.“遭遇嚴重喪失”的懂得

此次修法涉平易近企外部反腐的包養 3個金錢都只列明“遭遇嚴重喪失”一類情節，而沒有像前款那樣分辨列明“遭遇嚴重喪失”“遭遇特殊嚴重喪失”兩類情節（此中第165條第1款包養 用的是“數額宏大”“數額特殊宏大”）。此種表述不難使人曲解其他公司、企業僅有“遭遇嚴重喪失”對應的一個法定量刑檔。以第166條為親朋不符合法令取利罪為例，該條第1款區分了“致使國度好處遭遇嚴重喪失”“致使國度好處遭遇特殊嚴重喪失”兩種情況，分辨對應兩檔刑期，但在新增的第2款中，僅有“致使公司、企業好處遭遇嚴重喪失”這一種情況。筆者以為，為了防止司法實行中的凌亂，應將第2款懂得為“其他公司、企業的任務職員有前款行動，致使公司、企業好處遭遇嚴重喪失或特殊嚴重喪失的，按照前款的兩個量刑層次分辨處分”，并將此認定例則分辨實用于第165條和第169條，來由如下：一方面，固“什麼婚姻？你和花兒結婚了嗎？我們藍家還沒同意呢。”蘭母冷笑。然刑法中有量刑情節的分歧立法技巧，但刑法中第1款列明兩檔刑期，第2款卻只援用較輕一檔刑期的立法規并不少見，如刑法第168條第2款、第285條第3款、第286條第2款、第405條第2款等都采取了此種立法技巧。另一方面，司法實行中已有明白的司法說明來停息量刑層次實包養 用懂得上的不合。如刑法第180條第4款“應用未公然信息買賣罪”在過往就曾激發過相似爭議：2009年的《刑法修改案（七）》在刑法第180條第4款增設了“應用未公然信息買賣罪”，規則“特定職員應用內情信息以外的其他未公然的信息，違背規則，從事與該信息相干的證券、期貨買賣運動，或許昭示、暗示別人從事相干買賣運動，情節嚴重的，按照第1款的規則處分。”而該條第1款中列明了“情節嚴重”和“情節特殊嚴重”兩檔刑期，從而招致司法實行中對于“應用未公然信息買賣罪”能否也應區分實用兩檔刑期發生了爭議。2019年“兩高”發布《關于打點應用未公然信息買賣刑事案件實用法令若干題目的說明》（法釋〔2019〕10號），該說明第7條明白了應用未公然信息買賣也區分情節嚴重和情節特殊嚴重，實用兩檔刑期，從而停止了上述爭議。

2.顯明高于或低于市場價錢的懂得

司法實行中往往由第三方判定機構對商品價錢停止判定，再按現實價錢與判定價錢的差額水平來判定能否存在顯明高于或低于市場價錢的情形。關于“顯明”的判定，有高于或低于市場價錢三分之一以上等分歧比例數值的多種不雅點，筆者以為，為了加倍客不雅真正的地反應市場價錢和現實價錢的差距，應當從以下方面加以判定：起首，有天資的判定機構應依據各類原因斷定市場價錢的區間，而非斷定數值，以便更好地合適通俗人認知、市場原因和行業習氣。其次，應鑒戒相干司法說明并聯合其他原因來判定買賣能否存在異常。可以參考最高國民法院《關于印發〈全法律王法公法院貫徹實行平易近法典任務會議紀要〉的告訴》第9條對于《平易近法典》第539條規則的懂得，以30%作為過高或過低的參考數值。但刑法上的顯明高于或低于市場價錢的認定尺度可否完整同等于平易近法，這個實在仍是需求會商的，並且刑法上生怕還需求聯合其他相干原因照實際買賣價錢、買賣總量、買賣前提等來綜合判定。最后，應遵守“存疑有利于原告人”的準繩，賜與行動人供給反證的機遇。只要綜合斟酌上述原因，在劃一前包養 提下存在顯明異常買賣又無包養 法公道說明的情形下，才幹認定其買賣顯明高于或低于市場價錢。當然，這個題目待司法實行顛末一段時光的摸索總結后，也需求在司法說明中對其認定尺度作出細化處置。

四、余論

《刑法修改案（十二）》貫徹落練習近平總書記的主要唆使指示精力和黨中心的決議計劃安排，回應寬大平易近營企業家的關心，增添了平易近營企業外部職員居心背約傷害損失企業好處的相干罪名，為平易近營企業有用預防、懲辦外部腐朽犯法供給了法令兵器，也進一個步驟加強了刑法對分歧一切制公司、企業的同等維護。修改案行將于3月1日正式實施，燃眉之急是最高司法機關要聯合《刑法修改案（十二）》的內在的事務，研討其實施后需求應對的題目，并盡快預備相干司法說明的出臺。與此同時，還要應用實施前的時光空檔，加大力度對修法內在的事務的宣揚（包含此次修法的另一主要內在的事務“納賄賄賂一路查”），轉變曩昔的一些過錯不雅念，充足施展刑法的預防效能，讓更多的人在法令的紅線眼前止步。

立法經由過程后，法令的妥善履行就顯得特殊主要，只要立法與司法協同推動，才幹配合完成維護平易近營企業產權和企業家權益的政策目的。為了確保《刑法修改案（十二）》的實用到達最佳後果，需求正確懂得修法精力，掌握好此次修法的規范維護目標，以精準懲辦企業外部職員“損企肥私”的犯法行動。為此，需求留意以下兩點：

一是查辦案件時要斟酌企業意愿。立法經過歷程中包養網 曾有興趣見提出，將本次修正增添的平易近營企業職員不符合法令運營同類營業罪、為親朋不符合法令取利罪和徇情枉法低價折股、出售企業資產罪規則為告知才處置的犯法，即只要在企業告知的情形下才幹究查刑事義務，以為如許可以賜與企業自立處理權，能避免公權利不妥參與平易近營企業的生孩子運營運動。這種煩惱固然有必定事理，但實行中平包養網 易近營企業廣泛反應的一個題目是平易近營企業外部腐朽案件立案難、查處難，有的法律機關甚至把衝擊平易近企腐朽犯法看作為平易近企相助。在這種情形下，假如將上述犯法規則為自訴案件，需求企業承包養網 當原告人有罪的舉證義務，這無疑會年夜年夜增添平易近營企業查處外部腐朽犯法案件的難度，也會激發沒有與國有企業同等維護的質疑，是以，立法機關終極沒有采包養網 納這種看法。盡管這般，我們依然應該看到，我公民營企業成長還很不服衡，很多仍是小企業、家族企業，企業外部管理不規范，這就決議了在案件查辦時仍是要充足斟酌企業現實情形和企業意愿。依據立法機關此前的調研，分歧的企業有分歧的訴求：有的愿意本身機動包養 處置外部腐朽，以教導為主，賜與員工悔改改過的機遇；有的煩惱腐朽裸露影響企業抽像；有的盼望以儆效尤，只處置多數情節嚴重的腐朽；還有良多企業反應，在企業成長初始階段，對外部腐朽偏向于外部處置、不報案，但跟著企業的強大和外部腐朽案件的增多，之前的形式難以有用應對，越來越多的企業開端采取“零容忍”或許對嚴重者保持究查刑事義務的立場。由此可以看出，企業意愿雖不是刑事義務啟動和廢棄的前置前提，但在包養網 法律實行中確切應該予以斟酌，如對于企業沒有對外部腐朽犯法報案的，普通不宜自動深刻企業往查案；對于平易近營企業外部任務職員實行不符合法令運營同類營業、為親朋不符合法令取利等行動后，向企業自動交接犯法行動，積極退“為什麼？”贓退賠，削減傷害損失成果產生，企業對其體諒的或許與企業告竣息爭的，應該依法從寬處置；情節稍微的，可以不作為犯法處置。包養

二是要嚴防法令被歹意應用。有人煩惱，增添平易近營企業外部腐朽犯法的相干規則，對于那些管理不規范的平易近營企業，當呈現企業股東內斗時，能夠會借此彼此密告，或許一方股東借公權利衝擊另一方股東，從而惹起公權利不妥參與企業的外部膠葛。這種煩惱也有必定事理，並且在現行刑法有關職務侵占罪、調用資金罪等罪名實用中就碰到過此類題目。但不克不及由於有能夠遭受此類題目就“剖腹藏珠”，而是要進步法律程度，區分分歧情形：（1）對于一方股東歹意損害其他股東和企業好處，搞不符合法令好處保送，組成犯法的，不克不及簡略以股東內斗為由消極不論，而應該依法積極查辦；（2）對于確屬企業外部股東之間的牴觸膠葛，要避免應用刑事手腕干預企業正常生孩子運營運動，避免將平易近事膠葛、經濟膠葛看成犯法處置；（3）對小企業、家族企業由于日常治理不規范、企業財富和小我財富混淆、界線不清等發生的觸及股東、家族職員之間彼此檢舉的案件，要在法令、政策范圍內，聯合案件發生的緣由、情節和迫害，依法妥當處置。

最后要說的是，正如筆者在餐與加入《刑法修改案（十二）》立法評價會上所頒發的看法，由于此次修法的兩個內在的事務帶有光鮮的題目導向，加上刑法修改案的性質，決議了無論是在推動刑法對分歧一切制企業的同等維護仍是在推動納賄賄賂一路查，都只能“在路上”，不成能從系統長進行徹底完美。要周全體系地處理這些題目，必需借助于刑法典的再編輯，即在中國式古代化的時期佈景下，總結曩昔十二個刑法修改案和其他單行刑法、從屬刑法以及浩繁的立法說明、司法說明的內在的事務，梳理收集信息、數字經濟、國際刑事法治等帶來的對傳統刑法構造的挑釁，制訂出一部理念進步前輩、構造迷信、內在的事務周全、系統和諧的古代化刑法典。

作者：劉仁文，中國社會迷信院法學研討所研討員，中國社會迷信院年夜學法學院傳授。

起源：《政法論壇》2024年第2期。